Die Kluft zwischen Verheißung und Erfüllung

Bei den 5. Berliner Gesprächen zum Gesundheitsrecht, im April 2006 in Berlin, stritten sich Juristen, wie zuvor auf dem 6. Deutschen Medizinrechtstag, im September 2005 in Köln, über Verbindlichkeit und Widersprüchlichkeit von politischen Vorgaben und rechtlichen Anforderungen, die insbesondere die Therapiefreiheit der niedergelassenen Ärzte und Zahnärzte zu Lasten der Patienten betreffen.

Das Wirtschaftlichkeitsgebot kann einen Arzt vor die Frage stellen, ob er die vertraglich wie haftpflichtrechtlich begründete höchstmögliche Sorgfalt und beste Vorkehrungen mit ihrem erhöhten Aufwand anwenden darf und anwenden soll. Und bei dem, was der Arzt leisten darf und was nicht, redet wiederum der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) der Selbstverwaltung ein Wörtchen mit, denn nach seinen Beschlüssen wird gemäß § 91 Abs. 9 SGB V des GMG die Leistungspflicht der Kassen ausgelegt. Ein „interessantes“ Spannungsfeld, meinen einige Juristen. Und streiten sich.

Ruth Schimmelpfeng-Schütte, Vorsitzende Richterin am Landessozialgericht Niedersachsen- Bremen, zweifelte die Legitimation des GBA an. Der vonseiten der Kassen und der Ärzte und Zahnärzte paritätisch besetzte GBA müsse sich laut Ruth Schimmelpfeng- Schütte an der Verfassung messen lassen, weil er funktionale Staatsgewalt ausübe. Ihre Kritik begrenzte die Vorsitzende Richterin am Landessozialgericht Niedersachsen- Bremen ausdrücklich auf die Gesetzeslage, nicht auf die Handelnden im GBA, die ja den zwar ihres Erachtens zweifelhaften, aber nun einmal derzeit so bestehenden Paragrafen entsprächen. Sie zweifelte vielmehr seine Legitimation an, verbindliche Richtlinien auszusprechen, denn sie gehe nicht auf das vom Volk gewählte Parlament zurück. Ergo überschreite der GBA mit seinen Richtlinienbeschlüssen seine Kompetenz: „Die Selbstverwaltung ist kein souveräner Staat im Staat“. Sei die Legitimation mangelhaft, fuhr Schimmelpfeng- Schütte fort, fehle den GBA-Richtlinien die Normsetzungswirkung gegenüber den Versicherten.

Ihres Erachtens schränkte zudem das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit seinem Urteil vom 5. Dezember 2005 die Entscheidungsbefugnisse des GBA zu Recht deutlich ein „zu Gunsten der Realisierung der Grundrechte des einzelnen Versicherten“. Seinerzeit hatten die Verfassungsrichter in einem konkreten Fall einem jungen Versicherten sein Recht auf eine alternative Heilmethode bestätigt. Ihre Schlussfolgerung: Fehle also eine anerkannte Behandlung lebensbedrohlicher oder tödlicher Erkrankungen und verspreche die Alternative eine Aussicht auf Heilung oder eine spürbare Besserung des Krankheitsverlaufs, bestimme sich die Leistungspflicht der GKV in bestimmten Fällen nach dem individuellen Krankheitsbild des Versicherten. Das BVerfG habe mit dem Dezember-Urteil also den Anspruch des Versicherten auf eine neue Methode für begründet erachtet, obwohl der GBA sie abgelehnt beziehungsweise noch nicht anerkannt hatte.

Schimmelpfeng-Schütte schlussfolgert daraus, eine zwar nicht ausdrückliche aber implizierte Verneinung der Verbindlichkeit der GBA-Richtlinienbeschlüsse – diese dürften gegenüber den Patienten nur Empfehlungscharakter haben. Entsprechendes müsse für die an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Ärzte, die anderen Heilberufe, Krankenhäuser und Krankenkassen gelten. Die Sozialrichterin monierte ebenfalls die Verfahrensordnung des GBA, weil diesem auch hier ein Gestaltungsspielraum eröffnet werde, der dem Gesetzgeber vorbehalten sei: Der Begriff „Nutzen“ zum Beispiel sei inhaltlich nicht bestimmt und könne daher sowohl auf den Vorteil für den Versicherten als auch auf monetäre Aspekte (Stichwort „Analog-Insuline“) ausgerichtet werden. Gleiches gelte für die methodischen Anforderungen an die Bewertung von Maßnahmen – denn die Wahl der Methode bestimme das Ergebnis.

Diesen Vorwürfen widersprach Dr. Rainer Hess, seit 1. Januar 2004 im Amt des unparteiischen Vorsitzenden des GBA. Er sah die Legitimation des GBA als rechtlich gesichert an: Letztlich agierten im GBA Vertreter, die von Gremien der Selbstverwaltung für vier Jahre benannt worden seien. Die Verbindlichkeit der GBA-Richtlinien sieht Hess durch das Dezember-Urteil auch keineswegs aufgehoben, die Richter hätten explizit für diesen Fall befunden: Wer todkrank sei, habe Anspruch auf Heilversuche.

Hess, als Jurist lange als Hauptgeschäftsführer der KBV tätig, wies auch die Kritik von Schimmelpfeng-Schütte zurück, dem GBA mangele es bei der Entscheidungsfindung an Transparenz: „Wir sind so transparent, dass wir unsere Entscheidungen alle im Internet veröffentlichen, dem Ministerium vorlegen…“ Die Nutzenbewertung erfolge via Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWIG). „Da der GBA die Entscheidung vertreten muss, wird er die Plausibilität der Ergebnisse prüfen, sprich die Auswahl der Basis, also auf welchen Untersuchungen oder Studien die Einschätzung durch das IQWIG beruht.“ Dabei entspreche der GBA den gesetzlichen Anforderungen an die fachliche Unabhängigkeit von Sachverständigen (und Mitgliedern) gemäß § 139 b Abs. 6, der die Offenlegung der Beziehungen zu Interessenverbänden, der pharmazeutischen Industrie, der Medizinprodukteindustrie einschließlich Art und Höhe von Zuwendungen verlange sowie deren Prüfung auf Befangenheit.

Geplagte Berufspolitiker kennen den Druck durch die Politik, die den Deckel auf den Gesamttopf hält, und den Zwang zur Rationierung durch das Wirtschaftlichkeitsgebot im Interesse aller Versicherter zur Genüge. Mancher niedergelassene Arzt aber, den das Wirtschaftlichkeitsgebot in eine Ecke drängt, in der er zu haftungsrechtlicher Nachlässigkeit gezwungen ist, begrüßte die Kritik der Sozialrichterin. So klagten niedergelassene Gynäkologen etwa über den Widerspruch, bei Patientinnen mit Brustkrebs laut GBA nur eine Mammografie per anno durchführen zu dürfen, während der medizinische Standard – maßgeblich für sie als Arzt und in Haftungsprozessen – zwei vorschreibe. Ihre Frage: Wieso sollen wir Patienten angezeigte medizinische Hilfe laut GBA-Beschlüssen versagen?

Das dürfen die Ärzte laut Haftpflichtrecht nicht einmal, betonte Wolfgang Frahm, Richter am Oberlandesgericht Schleswig: „Der medizinische Standard verlangt, dass der Arzt die Behandlung so vorzunehmen hat, wie es aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet wird. Der Standard ist dabei wie ein Korridor zu verstehen, innerhalb dessen der Arzt entscheidet.“ Ökonomischen Gesichtspunkten messen die Gerichte hier bislang kaum Bedeutung zu. Sie differenzieren hinsichtlich der Behandlungspflichten nicht danach, ob die Maßnahmen viel oder wenig Kosten verursachen, sondern nur danach, ob diese medizinisch indiziert sind oder nicht.

Daher sei die Kritik zum Beispiel der Gynäkologen an der Gewichtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes berechtigt, ergänzte Prof. Dr. Christian Katzenmeier, Universität Köln: Zwischen dem Haftpflichtrecht und dem Sozialversicherungsrecht bestehe ein Spannungsfeld, angelegt in den Begriffen der erforderlichen Sorgfalt in § 276 BGB als Mindestgrenze und der ausreichenden Versorgung in § 12 SGB V als Obergrenze. Wenn nun das Haftpflichtrecht sich künftig an dem medizinisch Machbaren orientiere und damit tendenziell das optimale fordere, während nach Sozialversicherungsrecht Leistungen nicht erbracht werden dürfen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, dann drohten beide Teilrechtsgebiete auseinanderzudriften. Der Niedergelassene würde in dieser Kluft steckenbleiben. Laut Katzenmeier stellt sich vor diesem Hintergrund die brisante Frage, ob das Haftungsrecht unantastbar bleibe für die Politik, und entsprechend ein Bollwerk gegen deren ökonomisch bedingten Begehrlichkeiten zur Kosteneinsparung, oder ob umgekehrt durch die rigide politische Forderungen die Haftung reduziert werden müsse, damit der Arzt – zumindest rechtlich betrachtet – (be-)handlungsfähig bleiben kann. Eine Harmonisierung der gesetzlichen Haftpflichtregeln und der gesetzlichen Wirtschaftlichkeitsgebote sei noch nicht absehbar. Frahm und Katzenmeier wiesen beide darauf hin, dass zum Beispiel ein Patient auch dann über Behandlungsalternativen vom Arzt aufzuklären sei, wenn die eine der beiden Alternativen über die kassenärztliche Versorgung hinausgeht, der Patient also gegebenenfalls zuzahlen müsste – ansonsten wäre er ja der Möglichkeit privater Zuzahlung enthoben.