Strafrisiko nicht unterschätzen

Es ist damit zu rechnen, dass die Diskussion über das Fehlverhalten der Akteure auf dem Gesundheitsmarkt hinsichtlich Korruption und Betrug von Ärzten, Apothekern oder Krankenhäusern fortgesetzt wird. So war etwa kürzlich in den zm zu lesen, wie viel Geld dem Gesundheitssystem durch unwissentliche Falschabrechnungen oder absichtlichen Abrechnungsbetrug entzogen wird (siehe zm 07/2011). Meldungen dieser Art können in der Öffentlichkeit rasch den Eindruck erwecken, Angehörige von Gesundheitsberufen fallen schneller der Fehlabrechnung, dem Betrug, der Vorteilsnahme oder der Bestechlichkeit anheim als andere Berufsgruppen. Weshalb hätte sonst eine „Zentralstelle zur Bekämpfung von Vermögensstraftaten und Korruption im Gesundheitswesen“ und eine „Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs“ gebildet werden müssen? Daneben gibt es „Schwerpunkt-Staatsanwaltschaften“ in Bayern, Hessen, Niedersachsen, Rheinland- Pfalz und dem Saarland, deren Exis tenz gern als Beweis der hohen Täterschaft der Heilberufsangehörigen angesehen wird. Viele Tausend Mitarbeiter von Krankenkassen sind als „Taskforce“ dem Verdacht von Abrechnungsbetrug und Korruption sowie vermuteten Behandlungsfehlern der Heilberufler auf der Spur.

Damit soll hier nicht das Fehlverhalten von Heilberufsangehörigen generell in Abrede gestellt werden. Aber wer kann mit Sicherheit ausschließen, dass beispielsweise eine durchaus sinnvolle Kooperationsvereinbarung mit einem Dritten nicht vielleicht doch ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren auslöst? Es gibt den „Fall“ eines Apothekers, der es vor einigen Jahren für zulässig hielt, zwei Ärzten den Umbau ihrer Praxis mit – damals noch – 187 000 DM zu finanzieren und ihnen später einen Mietkostenzuschuss von monatlich 2 000 DM zukommen zu lassen. Im Gegenzug, so wurde behauptet, hätten die Mediziner den Apotheker unter anderem bei der Verschreibung von Zytostatika und anderen hochpreisigen Medikamenten bevorzugt. Die Staatsanwaltschaft hatte deshalb Strafantrag wegen Bestechung beziehungsweise Bestechlichkeit gestellt.

Nachdem das Strafverfahren gegen die Beschuldigten mehrere Instanzen durchlaufen hatte, kam es am 23. Februar 2010 zu einem Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig (AZ: Ws. 17/10 ), der bundesweit Beachtung gefunden hat. Zunächst hat das Gericht die räumliche Nähe zwischen Arztpraxis und Apotheke, was sicherlich als Standortvorteil angesehen werden kann, nicht als Beweis für eine Unrechtsvereinbarung zwischen den Beteiligten gewertet, zumal eine „gezielte Hinlenkung“ von Patienten des Arztes in diese Apotheke nicht nachzuweisen war.

Kooperations- und Geschäftsmodelle ohne direkte und nachweisbare Patientensteuerung sind also nicht strafbar. Ob dem Apotheker in dem weiteren Verfahren letztlich doch noch Bestechung beziehungsweise dem „subventionierten“ Vertragsarzt Bestechlichkeit nachgewiesen werden kann, bleibt abzuwarten. Jedenfalls zeigt dieser „Fall“, dass Heilberufsangehörige „geschäftliche Kooperationsvereinbarungen“ nur nach einer genauen Prüfung der berufs-, wettbewerbs- und strafrechtlichen Zulässigkeit treffen sollten. Dass der Beschluss des OLG über die Tatbeurteilung hinausgehend eine grundsätzliche Bedeutung mit bundesweiter Beachtung erlangt hat, wird im weiteren Verlauf noch erwähnt werden.

Unabhängig von dem vorerwähnten Strafverfahren muss generell und grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich strafbar macht, wer sich als Vertragsarzt einen Vorteil als Gegenleistung dafür verschafft hat, dass er einen Dritten im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Zum Beispiel, wenn er im Zusammenhang mit der Bestellung und Lieferung medizinischer Geräte, von Sprechstundenbedarf und anderen Medizinartikeln sowie bei Zuweisung von Untersuchungsmaterial einem Dritten als Gegenleistung für eine ihm versprochene oder empfangene Zuwendung, eine bevorzugte Stellung im Wettbewerb gegenüber anderen Anbietern verschafft. Zielt die „geschäftliche Abmachung“ des Vertragsarztes mit einem Dritten darauf ab, einen vermögenswerten Vorteil beziehungsweise eine nachhaltig gewinnträchtige Umsatzgröße zu erlangen, so kann das zu einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren führen, wie das bei Zahlungen wie zum Beispiel bei der Zuwendung von „Einweiserprämien“, die man auch „Fangprämien“ nennt, der Fall sein kann, die übrigens der Gesundheitsausschuss des Bundestages durch ein gesetzliches Verbot endgültig beseitigen will.

Das Amtsgericht Ulm hat kürzlich zwei Vertragsärzte wegen Bestechlichkeit verurteilt, weil sie für die bevorzugte Verordnung von Präparaten eines Pharmaherstellers in den Jahren zwischen 2002 und 2005 „Prämien“ in Höhe von acht Prozent des Herstellerabgabepreises der verordneten Mittel, zusammen 19 000 Euro, angenommen haben. Beide Ärzte wurden jeweils zu einem Jahr Freiheitsentzug auf Bewährung und zu einer Geldbuße von je 20 000 Euro verurteilt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Ende des letzten Jahres hat das Landgericht Hamburg eine Anklage zugelassen, weil ein Arzt zwischen 2004 und 2005 sieben Schecks im Wert zwischen 1 300 und 1 700 Euro als Umsatzbeteiligung für die bevorzugte Verordnung von Präparaten eines bestimmten Pharmaherstellers angenommen hat.

Schon seit längerer Zeit ermittelt die Staatsanwaltschaft Mannheim gegen anfänglich 100 Apotheker in 40 Städten wegen des Verdachts, die Krankenkassen durch überhöhte Preise für Zytostatika betrogen zu haben. Sie sollen den Kassen die Preise für Originalpräparate in Rechnung gestellt haben, während sie in Wirklichkeit von Pharmagroßhändlern auf dem „grauen Markt“ im Ausland billig eingekaufte Fertigarzneimittel zur Herstellung von Zytostatika verwendet hätten. Der den Krankenkassen durch diesen Betrug entstandene Schaden soll sich auf 1,675 Millionen Euro belaufen (siehe Hannoversche Allgemeine Zeitung vom 3. Mai 2010 ).

Selbst wenn die Verfahren ganz oder zum Teil mangels Tatverdacht eingestellt werden sollten, was kaum anzunehmen ist, bleiben den Beschuldigen möglicherweise dauerhaft existenzbedrohende Folgen ihres Verhaltens nicht erspart. Festzuhalten bleibt trotzdem: Heilberufsangehörige haben nach der Auffassung des BGH als Treuhänder des Vermögens der Krankenkassen eine „Vermögensbetreuungspflicht“, dessen Verletzung den Tatbestand der Untreue erfüllt, die nach dem Gesetz (§ 266 StGB) mit Freiheitsentzug von bis zu maximal fünf Jahren bestraft werden kann.

Der bereits erwähnte Beschluss des OLG Braunschweig vom 23. Februar 2010 hat eine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. In der Vergangenheit sind Heilberufsangehörige durchweg wegen „Verletzung ihrer Amtspflicht“ bestraft worden, indem man sie wie Beamte oder Angestellte im öffentlichen Dienst behandelte und – falls sich der Tatverdacht bestätigte – wegen Untreue verurteilte. Nun sind aber die Strafbestimmungen bei Vorteilsnahme und Bestechlichkeit durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13.08.1997 um den Tatbestand der Bestechung und Bestechlichkeit „im geschäftlichen Verkehr“ erweitert worden. Hieran anknüpfend, hält das OLG Vertragsärzte für „Beauftragte im geschäftlichen Verkehr“ der Krankenkassen, was einer juristischen Neubewertung des Status von Vertragsärzten entspricht und von der Presse als „Erdrutsch in der bisherigen Rechtsprechung“ bezeichnet worden ist.

Das Amtsgericht Ulm hat in seinem kürzlich gefassten Beschluss die Rechtsauffassung des OLG zugrunde gelegt und zwei Ärzte, wegen der Annahme von Prämienzahlungen eines Pharmaherstellers bestraft, und zwar als „Beauftragte der Krankenkassen im geschäftlichen Verkehr“.

Sich als Vertragsarzt der Strafverfolgung mit der Begründung zu erwehren versuchen, die Krankenkassen seien gar keine „geschäftlichen Unternehmen“ und infolgedessen könnten Vertragsärzte auch keine „Beauftragte“ zur Erfüllung der „Geschäftstätigkeit“ der Krankenkassen sein, erscheint wenig Erfolg versprechend. Die zunehmend wettbewerbliche Ausrichtung der Kassen spricht für die Annahme, dass sie – unbeschadet ihrer hoheitlichen Funktion – als geschäftliche Unternehmen anzusehen sind. Sie sehen sich selbst als eine zentrale Zukunftsbranche, die am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt, was die zahlreichen mit Pharmafirmen rechtsgeschäftlich vereinbarten Rabattverträge für viele Tausend Arzneimittel beweisen sollen.

Marktexklusive Verträge unterliegen dem Wettbewerbsrecht, was durch eine von der Monopolkommission der Bundesregierung vorgeschlagene Ergänzung des §4 GWB gesetzlich abgesichert werden soll. Schon jetzt kann jemand wegen unlauterer Machenschaften zur Rechenschaft gezogen werden, der die Entscheidungsfreiheit anderer durch Druck oder sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt. Die Ergänzung des § 4 GWB zielt darauf ab, das „Handeln der Krankenkassen“ ausdrücklich als „unternehmerisch“ im Sinne des GWB zu deklarieren, es sei denn, es handelt sich um „Bereiche, in denen die Kassen „zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrags zu kollektivem Handeln verpflichtet sind“.

Dies gilt insbesondere für „Verträge zwischen Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern“. Damit wären die letzten Zweifel beseitigt, dass Krankenkassen ansonsten unternehmerische Marktteilnehmer sind, was bedeutet, dass das Wettbewerbsrecht beziehungsweise das Kartellrecht mit dem Ergebnis anzuwenden ist, dass zum Beispiel in Streitfragen über Rabattverträge nicht mehr die Sozialgerichte, sondern die Zivilgerichte zu entscheiden haben.

Was die Handlungsoptionen der Krankenkassen betrifft, gehörte es schon immer zu ihrer programmatischen Zielsetzung, mehr „Marktmacht“ in einer wettbewerblich auf Wachstum ausgerichteten Gesundheitswirtschaft zu erringen. Dazu müssen sie im Wettbewerb auf diesem „Markt“ Zusatzbeiträge zu vermeiden versuchen und stattdessen als Anbieter von Wahltarifen, Selektivverträgen, Bonusversprechen, Präventionsangeboten bis hin zu „Rundum-Wohlfühl- Paketen“ wettbewerbswirksam agieren. Ärzte sind für die „Vermarktung“ solcher Geschäftsmodelle unentbehrlich, sie sind auch gegen ihren Willen ein Teil des Ganzen, unbeschadet ihrer professionell arztbezogenen Garantenstellung mit Behandlungspflichten gegenüber ihren Patienten.

Der Gefahr der Bestechlichkeit von Heilberuflern allein durch die Strafvorschrift des § 299 StGB zu begegnen, scheint als nicht ausreichend angesehen zu werden, denn durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen (GKV-OrgWG) und die 15. AMG-Novelle im Sozialgesetzbuch V (§ 128 ) sind 2009 berufsrechtliche Verbotstatbestände bei unerlaubten Vorteilsabsprachen zwischen Vertragsärzten, Apothekern und Lieferanten für Heil- und Hilfsmittel auch in das Sozialgesetzbuch hineingeschrieben worden. Dadurch sollen fragwürdige Formen der Zusammenarbeit der Heilberufe verhindert werden. Niemand soll sich wirtschaftliche Vorteile dadurch verschaffen können, dass er einem Dritten als Gegenleistung für eine versprochene Zuwendung Vorteile verspricht, wie etwa eine bevorzugte Stellung im Wettbewerb gegenüber anderen Anbietern.

Die KVen/KZVen sind bemüht, Vertragsärzte über rechtlich zulässige Formen kooperativer Zusammenarbeit der Heilberufe nach Maßgabe der jeweiligen Berufsordnung zu beraten. Darüber hinaus verlangt aber der Gesetzgeber von den KVen/KZVen, „organisatorische Einheiten“ einzurichten, die Sachverhalten nachzugehen haben, die auf eine „rechtswidrige Nutzung von Finanzmitteln“ durch Vertragsärzte schließen lassen. Sie sollen in „Rahmenregelungen“ mit den Krankenkassen sicherstellen, dass Betrugshandlungen jedweder Art, die von Vertragsärzten begangen werden, „angemessen geahndet werden“, wobei in „schwerwiegenden Fällen“ der Ausschluss von der Versorgung „für die Dauer von bis zu zwei Jahren“ beschlossen werden kann (§ 125 SGB V). Falls sich ein Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung mit nicht nur geringer Bedeutung für die GKV ergibt, verlangt der Gesetzgeber, dass die KVen/KZVen unverzüglich die Staatsanwaltschaften unterrichten (§ 81a Abs. 1 und 4 StGB). Tun sie das nicht, droht ihnen ein Strafverfahren wegen Strafvereitelung im Amt ( § 258 a StGB).

So hat sich die KV Hessen gezwungen gesehen, der „Zentralstelle zur Bekämpfung von Vermögensstraftaten und Korruption im Gesundheitswesen“ beim Generalstaatsanwalt in Frankfurt 250 Vertragsärzte aller Fachrichtungen wegen Überschreitung der fragwürdigen Zeitprofile nach § 106a SGB V anzuzeigen. Solche Überschreitungen allein geben bereits Anlass für eine Plausibilitätsprüfung mit eventuellen Regressansprüchen. Dies zeigt, dass Vertragsärzte bei dem bloßen Verdacht einer Verletzung von Abrechnungsvorschriften in das Räderwerk strafrechtlicher Verfolgung geraten können. Gleichwohl gibt es Einzelfälle, die den Verdacht eines „Abrechnungsbetrugs“ rechtfertigen, ähnlich wie im vergangenen Jahr ein Arzt aus Südniedersachsen wegen eines solchen Vergehens die Zulassung und die Approbation verlor und er außerdem zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt wurde.

Viele Ärzte sehen sich im Blick auf die vielen sozial- und berufsrechtlichen Vorschriften einer unangemessenen Fremdbestimmung ausgesetzt, die sie bisweilen als Beeinträchtigung ihrer den Patienten gegenüber gewidmeten und zu verantwortenden Tätigkeit empfinden. Begrifflich können sie aber aus Artikel 12 GG keine erhöhten Freiheitsrechte oder Abwehransprüche gegen gesetzgeberische Eingriffe ableiten. Dennoch ist zu fragen, ob es angemessen ist, Ärzten in einem „Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung (AVWG)“ „eine „manipulationsfreie“ Nutzung von Praxisverwaltungssystemen in Arztpraxen vorzuschreiben, wobei unterstellt wird, es käme sonst zu fragwürdigen Kooperationen mit pharmazeutischen Unternehmen (s. § 73 Abs. 8 SGB V).

Ärzte, die sich im Internet präsentieren möchten, dürfen dabei nicht gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG) verstoßen. Korruptionsverdacht war der Grund, weshalb der Gesetzgeber die Abgabe von Hilfsmitteln aus „Depots“ von Vertragsärzten und Krankenhäusern gemäß § 128 SGB V verboten hat. „Verkürzte Versorgungswege“ bei der Abgabe von Brillen und Hörgeräten durch Augenärzte und HNO-Ärzte gelten als Wettbewerbsverstöße und sind verboten. Man will wohl auch die finanzielle Förderung wissenschaftlicher Arzneimittelstudien durch Pharmafirmen beziehungsweise die Publikation von Studienergebnissen verbieten, weil pharmazeutische Firmen hierauf Einfluss nehmen könnten (siehe Deutsches Ärzteblatt Nr. 17 vom 30. April 2010 , S. 295ff.). Transparency Deutschland hält Anwendungsbeobachtungen der Pharmaindustrie für eine „legalisierte Form der Bestechung von Ärzten“. Zu dieser Beurteilung kann die Tatsache beigetragen haben, dass laut einer im Deutschen Ärzteblatt vom 24.09.2010 veröffentlichten Literaturanalyse weltweit rund 90 000 solcher Studien im Umlauf sind, was als bedenklich eingestuft wird. Und dann gibt es auch das „Arzneimittelbevorzugungsverbot“ und das „Ärztebevorzugungsverbot“ nach §§ 10 und 11 des Apothekengesetzes. Als eine wettbewerbswidrige Kundenbindung wird angesehen, wenn Apotheken das Arzneimittelpreisrecht missachten und Käufern eine „Zugabe“ im Wert von mehr als einem Euro zukommen lassen. Ganz zu schweigen von dem Verbot der bereits erwähnten „Zuweiserprämien“ der Kliniken für einweisende Ärzte.

Unter strenger Beobachtung steht auch die Einhaltung der Statusvoraussetzungen bei der Genehmigung von Gemeinschaftspraxen. Hat nach der gesellschaftsrechtlichen Regelung jeder Partner das wirtschaftliche Risiko der Praxis mitzutragen oder ist jemand vom Verlustrisiko befreit? Ist jemand nicht am „Wert der Praxis“ beteiligt, ist er kein Freiberufler, sondern ein Scheinselbstständiger beziehungsweise ein „verdeckter Angestellter“. Daher empfiehlt die Deutsche Krankenhausgesellschaft den Kliniken, bei „Honorarärzten“ von vornherein – als sicherste Art – ein Anstellungsverhältnis zu begründen.

Die Bundesrepublik ist ein Ordnungsstaat, der unentwegt bemüht ist, bei Verbots- und Strafvorschriften keine Lücken entstehen zu lassen. Die Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht (DGMR) spricht von einer „Überdehnung der Straftatbestände“ für Ärzte, die in ihrer nicht mehr zu übersehenden Fülle rechtliche Unsicherheiten befördern und nicht verhindern. Der Gesetzgeber setzt unbeirrt auf die Problemlösungskraft von Verbotsregelungen und Strafandrohungen, wohl wissend, dass damit das gesellschaftliche und politische Grundvertrauen nicht gestärkt wird.

Alfred Boßmannehemaliger HauptgeschäftsführerKV NiedersachsenAm Rickinger Holze 5430966 Hemmingen