Immer mehr Normen

Dr. Thomas Muschallik

Durch das Versorgungsstrukturgesetz (VstG) sind in das SGB V zum 01.01.2012 Bestimmungen zum Verbot von wirtschaftlichen Vorteilen für die Zuweisung von Versicherten in Kraft getreten. Eine grundlegende Neuregelung der rechtlichen Grundlagen des Behandlungsvertrages im BGB ist im Februar dieses Jahres durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von  Patienten (Patientenrechtegesetz) erfolgt. Vor dem Hintergrund einer grundlegenden Entscheidung des BGH vom 29.03.2012, wonach Vertragsärzte weder Amtsträger noch Beauftrage der gesetzlichen Krankenkassen sind und daher auf diese der Korruptionstatbestand in § 299 StGB nicht anwendbar ist, wird zurzeit über die Notwendigkeit der Einführung spezieller Straftatbestände für solche Fallgestaltungen diskutiert – mit Folgen für die (Vertrags-)Zahnärzteschaft.

Die gesetzgeberischen Maßnahmen sind vor dem Hintergrund zweier grundsätzlicher Entwicklungslinien zu sehen:• Bisher haben keine besonderen zivilrechtlichen Regelungen des (zahn-)ärztlichen Behandlungsvertrages existiert. Die Rechtsprechung ist bisher jeweils von einer Sonderform des Dienstvertrages ausgegangen und hat hierzu unter anderem besondere Regelungen zur Haftung und zur Beweislastverteilung entwickelt. Durch das Patientenrechtegesetz sind nunmehr die bisher in einer Vielzahl von Vorschriften in verschiedenen Rechtsbereichen nur lückenhaft geregelten Grundlagen des (zahn-)ärztlichen Behandlungsvertrages gemeinsam mit den bisher weitgehend nicht gesetzlich geregelten Grundzügen des Arzthaftungsrechtes zusammengefasst worden, ohne dass dadurch aber eine grundlegende Veränderung des bisherigen Rechtszustandes erfolgt ist.• Wie bei jedem Austausch von Wirtschaftsgütern besteht auch im Rahmen der (zahn-)ärztlichen Behandlung die Möglichkeit von betrügerischen Verhalten zulasten des jeweiligen Kostenträgers. Soweit Dritte in die Leistungserbringung einbezogen werden beziehungsweise Leistungen durch diese vom Arzt verordnet werden oder Überweisungen erfolgen, sind zudem verdeckte Finanzströme zwischen den beteiligten Leistungserbringern denkbar. Dies hat sich etwa in den sogenannten „Globudent-Verfahren“ konkretisiert, in denen zum Teil erhebliche finanzielle Rückflüsse eines Dentalhandelsunternehmens an Zahnärzte erfolgt sind, die zu Verurteilungen wegen Betruges sowie zum Teil zum Zulassungs- oder Approbationsentzug geführt haben.

• Im ärztlichen Bereich hat ein langjähriges Strafverfahren zu öffentlichen Diskussionen geführt, inwieweit finanzielle Zuwendungen von Pharmareferenten an Ärzte im Zusammenhang mit der Verordnung von Arzneimitteln als Bestechung respektive Bestechlichkeit im Sinn von § 299 StGB gewertet werden können. Dies ist erst nach vielen Jahren in einer abschließenden Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofes vom 29.03.2012 verneint worden.

Dies hat in der Folge aber wiederum zu einer politischen Debatte geführt, inwieweit eine Strafbarkeitslücke bestehe, die durch einen neuen Straftatbestand geschlossen werden müsse.

Durch das Patientenrechtegesetz sind die Ziele einer Kodifikation der bisher an verschiedener Stelle gesetzlich geregelter beziehungsweise von der Rechtsprechung entwickelter Grundsätze im BGB im Wesentlichen erreicht worden. Entgegen im Vorfeld erhobener Forderungen ist insbesondere keine Ausweitung der bisherigen Haftungsprinzipien etwa in der Form einer generellen Beweislastumkehr zulasten des Zahnarztes auch bei einfachen Behandlungsfehlern oder gar einer verschuldensunabhängigen Haftung des Zahnarztes erfolgt.Denn damit wäre die konkrete Gefahr einer sogenannten „Defensivmedizin“ in dem Sinne verbunden, dass bestimmte diagnostische oder therapeutische Maßnahmen alleine zur Vermeidung eventueller Haftungsrisiken durchgeführt respektive unterlassen würden. Allerdings sind mit dem Patientenrechtegesetz neue und weitergehende Regelungen hinsichtlich der Informations-, Aufklärungs- und Dokumentationspflichten des Zahnarztes erfolgt.

So ist etwa der Patient gegebenenfalls über die voraussichtlichen Behandlungskosten in Textform zu informieren. Weiter muss eine ausdrückliche Einwilligung des Patienten in die Behandlung erfolgen, die auch entsprechend zu  dokumentieren ist. Der Zahnarzt soll den Patienten hierfür unmissverständlich fragen, ob er in die Maßnahme einwilligt.

Insbesondere die elektronische Dokumentation wird sich in Zukunft aufwendiger gestalten, da auch § 630f Abs. 1 BGB ausdrücklich bestimmt, dass Berichtigungen und Änderungen von Einträgen in der Akte nur zulässig sind, wenn erkennbar bleibt, wann sie vorgenommen worden sind. Dies wird in der Regel eine entsprechende Anpassung der Praxisverwaltungsrespektive Abrechnungsprogramme erforderlich machen, worauf auch bereits hingewiesen worden ist (zm Nr. 7 vom 01.04.2013). Eine erste nähere Kommentierung zum Patientenrechtegesetz ist bereits in zm Nr. 9 vom 01.05.2013 erfolgt.

Zum 01.01.2012 sind durch das VStG unter anderem die §§ 73 Abs. 7, 128 Abs. 2 SGB V neu gefasst worden. Danach ist es Vertragszahnärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Versicherten ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile zu versprechen oder sich gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Als unzulässige Zuwendungen gelten dabei gemäß  § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V unter anderem auch unentgeltliche oder verbilligte Überlassungen von Geräten sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragszahnärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen. Gerade hinsichtlich der letztgenannten Bestimmung ist zu klären, inwieweit bei der Erbringung oder dem Bezug von zahntechnischen Leistungen durch den Zahnarzt von einer Verordnung oder Zuweisung in diesem Sinne auszugehen ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch Vertragszahnärzte sowohl berufsrechtlich als auch vertragszahnarztrechtlich zulässigerweise Praxislabore beziehungsweise Praxislaborgemeinschaften betreiben und in diesen zahntechnische Leistungen für ihre Patienten erbringen. Darüber hinaus beteiligen sich Zahnärzte zum Teil an gewerblichen zahntechnischen Laboratorien und nehmen an eventuellen Gewinnausschüttungen teil.

Hierzu hat die Bundesregierung bereits ausgeführt, dass die genannten Bestimmungen grundsätzlich zwar auch für den Bereich der Vertragszahnärzte gelten. Allerdings liege keine Zuweisung vor, wenn Vertragszahnärzte für Leistungen, für die sie die volle Verantwortung tragen, privatrechtlich einen Zahntechniker beauftragen, der wiederum keinerlei Rechtsbeziehungen zum Versicherten eingeht. In diesem Fall findet die Neuregelung des § 73 Abs. 7 SGB V danach keine Anwendung.

In einem Verfahren, in dem es um Geldleistungen eines Pharmareferenten an einen Vertragsarzt im Zusammenhang mit der Verordnung von Arzneimitteln ging, ist zunächst in einer viel beachteten Entscheidung des OLG Braunschweigs vom 23.02.2010 eine Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß  § 299 StGB erfolgt. Diese Verurteilung wurde vom Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung vom 15.05.2011 grundsätzlich bestätigt, wobei jedoch ein Vorlagebeschluss an den Großen Senat für Strafsachen des BGH erfolgt ist. Erst durch diesen ist am 29.03.2012 eine abschließende Entscheidung dahin erfolgt, dass Vertragsärzte weder Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB noch Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne von § 299 StGB sind. Denn der Kassenarzt ist weder Angestellter noch Funktionsträger der Krankenkassen und wird auch nur auf der Grundlage einer individuellen, freien Auswahl durch den gesetzlich Versicherten tätig.

Das Behandlungsverhältnis wird danach wesentlich vom persönlichen Vertrauen und einer Gestaltungsfreiheit gekennzeichnet, die der Bestimmung durch die gesetzlichen Krankenkassen weitgehend entzogen ist. Kassenärzte unterliegen daher in der Regel keinen Weisungen der gesetzlichen Krankenkassen, sondern begegnen diesen auf einer Ebene der Gleichordnung. Am Ende der Entscheidung wird allerdings darauf hingewiesen, dass es dem Gesetzgeber vorbehalten sei, Strafwürdigkeitserwägungen anzustellen und mit den Mitteln des Strafrechtes Missständen entgegenzutreten, die eventuell gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben.

Hieran hat sich eine zum Teil öffentlich  geführte politische Diskussion angeschlossen, inwieweit gerade die vom Großen  Senat beurteilten Fallgestaltungen durch eine neue Strafrechtsnorm unter Strafe gestellt werden sollten. Hierzu liegen zwischenzeitlich Änderungsanträge sowohl der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Prävention im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages als auch der Fraktion der SPD vor. Diese sehen zum einen die Aufnahme einer spezifischen Strafvorschrift nur für Leistungserbringer im System der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V beziehungsweise die Aufnahme einer besonderen Strafnorm im StGB für die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen allgemein vor. Danach bestehen zwar noch Unterschiede bei der konkreten Ausgestaltung und der Verortung einer zusätzlichen Strafnorm. Hinsichtlich der grundsätzlichen Notwendigkeit einer solchen Strafnorm besteht jedoch weitgehender Konsens.

Die angesprochenen Entwicklungen verdeutlichen eine zunehmende Tendenz des Gesetzgebers zur Verrechtlichung des zahnärztlichen Behandlungsgeschehens nicht nur im Bereich der vertragszahnärztlichen Versorgung.

Problematisch ist dabei die weitgehende Orientierung an Fallgestaltungen aus dem Bereich der ambulanten ärztlichen und stationären Versorgung. Dies hat etwa im Patientenrechtegesetz zum Teil zu Form- und Fristenbestimmungen geführt, die an den Gegebenheiten im Bereich der zahnärztlichen Behandlung vorbeigehen. Kann dem noch durch eine sachgerechte Norminterpretation Rechnung getragen werden, droht eine ähnliche Entwicklung vor dem Hintergrund der angesprochenen Diskussion über eine Ausgestaltung spezieller Strafnormen für das Gesundheitswesen.

Durch eine weite Ausgestaltung von Strafnormen könnten gegebenenfalls bisher zulässige, interessengerechte, zum Teil sogar gesetzlich geforderte und geförderte Kooperationsformen pönalisiert werden. Auch hier orientiert sich die Diskussion wieder an Sachverhalten aus dem ärztlichen Versorgungssektor verbunden mit der Gefahr, dass in diese auch der zahnärztliche Leistungsbereich einbezogen wird, obwohl hier eventuell andere tatsächliche und rechtliche Gegebenheiten herrschen.

Da Arzneimittelverordnungen und Überweisungen in diesem Leistungsbereich eine völlig untergeordnete Bedeutung erlangen, kommt im Wesentlichen der Bezug zahntechnischer Leistungen als Anknüpfungspunkt in Betracht. Wie angesprochen besteht diese Problematik auch bereits hinsichtlich der durch das VStG erfolgten Neufassungen von §§ 73 Abs. 7, 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V. Diese Regelungen wiederholen im Grundsatz zwar nur allgemeine berufsrechtliche Bestimmungen etwa in § 2 Abs. 8 der Musterberufsordnung der Bundeszahnärztekammer.

Diesen Neufassungen liegen aber verschiedene, sowohl wettbewerbsrechtliche als auch berufs-, straf- und disziplinarrechtliche Entscheidungen überwiegend aus dem ärztlichen Leistungsbereich zugrunde. So ist  etwa bereits das Anbieten ärztlicher Laborleistungen unterhalb der Selbstkosten durch einen Laborarzt in der bloßen Erwartung, dass niedergelassene Ärzte ihm im Gegenzug Patienten für Untersuchungen überweisen, als unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 1 UWG angesehen worden. Nach einer Entscheidung des OLG Stuttgart stellt auch eine nichtumsatzbezogene Gewinnbeteiligung eines Arztes an einer Labor-GmbH  einen Verstoß gegen Bestimmungen der  Berufsordnung dar, was zugleich eine  Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG begründet.

Berufsrechtlich hat das OVG NRW am 06.07.2011 entscheiden, dass auch umsatzunabhängige Gewinnbeteiligungen von Ärzten an Pharmafirmen einen berufsrechtlichen Verstoß darstellen. Dies kann danach auch bei Gewinnen oder sonstigen Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Fall sein. Dies jedenfalls dann, wenn nach dem Geschäftsmodell ein spürbarer Einfluss auf den Gewinn des Unternehmens erzielt wird.

Die Erbringung oder der Bezug von zahntechnischen Leistungen durch den Zahnarzt stellt aber keine Verordnung, Zuweisung oder Verweisung in diesem Sinne dar. Denn der Patient schließt, wie dies § 630a BGB nunmehr auch für den Bereich der vertragszahnärztlichen Versorgung klarstellt, mit dem Zahnarzt einen Behandlungsvertrag ab, der sich auf die gesamte Behandlung und damit auch auf die eventuelle Erbringung oder den Bezug zahntechnischer Leistungen erstreckt. Sofern der Zahnarzt diese Leistungen nicht selbst erbringt beziehungsweise durch seine Angestellten im Sinne eines Praxislabors erbringen lässt, sondern von einem externen, gewerblichen zahntechnischen Labor bezieht, ist er aus dem Behandlungsvertrag dem Patienten gegenüber selbst zur Beschaffung der jeweiligen Werkstücke verpflichtet.

Der Zahnarzt wird als General- oder Hauptunternehmer tätig, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die erforderlichen Werkleistungen an das gewerbliche zahntechnische Labor als Nach- oder Subunternehmer vergibt. Es bestehen dabei keine vertraglichen Beziehungen zwischen dem Patienten und dem Zahntechniker. Der Zahnarzt bezieht die zahntechnischen Leistungen im Interesse des Patienten, der sich diese Leistungen ansonsten selbst besorgen müsste. 

Dies geschieht im Rahmen eines Auftragsverhältnisses im Sinne der §§ 662 ff. BGB, durch das der Zahnarzt verpflichtet wird, für den Patienten unentgeltlich die jeweils erforderlichen zahntechnischen Leistungen zu veranlassen. Die hierbei entstehenden Kosten stellen für den Zahnarzt Aufwendungen im Sinne von § 670 BGB dar, die er in dem Umfang von seinem Auftraggeber zurückverlangen kann, den er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Ein solcher Aufwendungserstattungsanspruch besteht naturgemäß nur in Höhe der tatsächlich entstandenen Aufwendungen, so dass eventuelle Rückvergütungen den Anspruch entsprechend mindern und daher gegebenenfalls an den Patienten auszukehren sind. Dies ist im Bereich des Vertragszahnarztrechtes sowohl im Bundesmantelvertrag als auch zum Teil gesamtvertraglich ausdrücklich geregelt, wobei allerdings Barzahlungsrabatte beim Zahnarzt verbleiben können. Das Gleiche gilt unter Zugrundelegung von § 9 Abs. 1 GOZ hinsichtlich der privatzahnärztlichen Behandlung.

Diese breite Rechtsprechung und die dabei festzustellende Tendenz einer Verschärfung der Rechtsanwendung auf den verschiedenen Ebenen und dabei insbesondere die durch das VStG neugefasste Bestimmung des § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V verdeutlicht das steigende Risiko, dass insbesondere Beteiligungen von Zahnärzten an gewerblichen zahntechnischen Laboratorien zukünftig als grundsätzlich rechtswidrig angesehen werden könnten. Das in diesem Fall zurzeit vorgesehene Korrektiv einer Zulassung von Beteiligungen an Unternehmen, die vom Vertragszahnarzt tatsächlich nicht maßgeblich selbst beeinflusst werden, birgt weitere Risiken, da der Begriff der „maßgeblichen Beeinflussung“ nicht näher definiert wird. Zwar bietet es sich an, als maßgeblich in diesem Sinne nur einen solchen Umsatzanteil anzusehen, der für das jeweilige Unternehmen für dessen wirtschaftlichen Betrieb von erheblicher, wenn nicht sogar überwiegender Bedeutung ist.

Dies wird erst dann angenommen werden können, wenn das jeweilige Unternehmen ohne die Aufträge des betreffenden Vertragszahnarztes zumindest nicht mehr in der bisherigen Form, das heißt etwa nicht mit der bisherigen Mitarbeiterzahl, weiter betrieben werden kann. Dafür dürften jedenfalls Umsatzanteile im mehrstelligen Prozentbereich erforderlich sein.

Dr. Thomas MuschallikLeiter JustitiariatKassenzahnärztliche BundesvereinigungUniversitätsstr. 7350931 Köln